国浩视点 | 2022年证券行政处罚年度观察——证券中介机构未勤勉尽责篇

2022年的案例中，会计师事务所及其从业人员被处罚的有18起，证券公司及其从业人员被作出行政处罚的有2起，律师事务所及其从业人员被处罚的有1起，资产评估机构及其从业人员被处罚的有1起，证券评级机构及其从业人员被处罚的有1起。

从各条折线的相对位置可以看出，近五年来，会计师事务所被处罚的案件数量均是本文所述五类证券中介机构中最多的。并且，从各线条的斜率来看，会计师事务所及证券公司被作出行政处罚的案件数量增加最快。

通常情况下，对证券公司的行政处罚能够起到较大的威慑作用，对证券中介机构而言是一种信号。2021年以来，多个部门为提高资本市场证券服务机构执业质量持续发力。2021年7月9日，证监会制定并发布《关于注册制下督促证券公司从事投行业务归位尽责的指导意见》，强化对投行业务的监管。2021年8月23日，国务院办公厅发布《关于进一步规范财务审计秩序促进注册会计师行业健康发展的意见》，指出应依法加强从事证券业务的会计师事务所监管力度。如前所述，2022年对证券中介机构的监管态势进一步趋严，可以说，2021年～2022年是资本市场证券中介机构监管执法的强化年。

关于罚没倍数扩大需要关注的是，罚没倍数扩大是否会导致裁量口径同比扩大，或者仅是扩大处罚幅度。即使在2005年《证券法》下，证券中介机构未勤勉尽责案件适用没一罚五的案例也极少，1-5倍的罚没幅度已能够适应处罚需求，证券中介机构未勤勉尽责案件不存在信息披露违法违规案件中处罚金额过低的尴尬，因此2019年《证券法》扩大罚没倍数宜理解为处罚裁量口径同比扩大，而非为调整处罚力度不足而提高处罚上限。在此前提下，原五档量罚增至十档量罚，这也进一步要求监管部门明确裁量标准，精准执法的同时公正执法。

虽然从数据上而言，当事人陈述申辩理由被监管部门采纳的比例较高，但仍需注意，监管部门采纳的陈述申辩理由主要基于客观事实，对于案件定性的影响较小，采纳结果仅为对事实的部分调整，并不影响处罚结果的作出。当然，陈述申辩未改变案件定性的原因可能是因存在“幸存者偏差”（即已改变定性的案件并未公开）。

5. 市场禁入情况

相较于其他如信息披露违法、内幕交易、操纵市场等证券违法行为，证券中介机构的从业人员因未勤勉尽责被采取市场禁入的概率较低。2022年的案例中，有2例市场禁入的案件，其中一起案件项目负责律师被采取5年市场禁入措施，一起案件中会计师事务所执行合伙人、签字注册会计师与案涉其他人员被分别采取10年、5年、3年市场禁入措施。

在被采取市场禁入措施的案件中，当事人大多行为恶劣、过错较大、违法情节严重。如前述会计师事务所未勤勉尽责案中，案涉会计师事务所在明知上市公司年报审计业务已被其他会计师事务所“拒接”的情况下，与上市公司签订协议，承诺不在审计报告中出具“无法表示意见”或“否定意见”，并要求如发生被监管部门处罚的情形，上市公司应予补偿。其审计独立性严重缺失，审计程序存在多项缺陷，审计报告存在虚假记载和重大遗漏，缺乏应有的职业操守和底线，因此证监会对该案相关人员分别作出3-10年市场禁入的决定。

其三，是否对具有特殊风险事项给予充分关注。除公司的重大事项外，特定公司可能存在特殊风险事项，对于此类公司及相关事项，证券监管部门要求证券中介机构匹配更高的注意义务。2022年度证券中介机构行政处罚案例中涉及特殊风险的事项包括：

审计机构为上市公司等服务对象出具审计报告，由其出具的意见内容与其专业领域的重合度较高，因此监管部门对于审计机构勤勉尽责的讨论集中于其“是否做好本专业的事”。而其他证券中介机构勤勉尽责的判断则复杂一些，由于财务信息的披露是上市公司信息披露的主要内容，保荐人和其他证券服务机构出具专业意见时，会涉及对审计报告的使用，因此除判断“是否做好本专业的事”外，保荐人和其他证券服务机构在使用审计报告等其他专业意见过程中是否充分履行注意义务也是监管关注重点，此即涉及特别注意义务与一般注意义务的区分问题。特别注意义务与一般注意义务的区分主要包括以下三方面问题：

其一，特别注意义务与一般注意义务的范围。保荐机构与律师事务所等证券中介机构的执业规则对于注意义务的划分规定较为明确。《证券发行上市保荐业务管理办法》第22条、第23条与《律所证券业务管理办法》第14条规定较为明确，保荐机构对于其他证券中介机构出具专业意见的内容可以合理信赖，承担一般注意义务，对于无专业意见的内容承担兜底性的特别注意义务；律师对法律专业内容承担特别注意义务，对于其他事项承担一般注意义务。

其二，注意义务的履行标准。证券中介机构对于其他机构的专业意见负担一般注意义务，对其专业领域内的意见负担特别注意义务。其中特别注意义务的履行标准应与前述审计机构的勤勉尽责标准保持一致。关于一般注意义务的履行标准问题，在某律师事务所未勤勉尽责案中，案涉律所即提出律师对财务造假尽到一般注意义务即可，监管部门亦认可律所应承担一般注意义务，但同时指出律所出具专业意见依赖其他证券中介机构的基础工作或专业意见的，应当保持执业怀疑，履行一般注意义务并非仅仅是查阅报告,也应对法律意见书引用的内容开展必要的查验,并将相关材料收入工作底稿。

其三，合理信赖制度。合理信赖制度是证券中介机构一般注意义务的重要内容，当证券中介机构充分履行一般注意义务时，即应有权主张合理信赖其他证券中介机构的专业意见。《证券发行上市保荐业务管理办法》《律师从事证券法律业务尽职调查操作指引》等规则中皆已规定对其他证券中介机构出具专业意见的合理信赖制度。2022年初发布的《招股说明书指导意见》《监管规则适用指引——法律类第2号：律师事务所从事首次公开发行股票并上市法律业务执业细则》则进一步完善合理信赖制度，明确在履行必要的调查、复核工作的基础上，可以合理信赖其他证券中介机构出具的专业意见，并且细化“必要的调查、复核工作”的工作标准，明确对于符合合理信赖条件的证券中介机构，可以免除行政法律责任。

3.公司系统性造假，证券中介机构是否应担责

是否违反注意义务是判断证券中介机构勤勉尽责的主要标准。若公司存在系统性造假、与相关主体恶意串通造假的情况，则证券中介机构可能即使执行了充分的审计程序仍无法识别造假，进而不应认定其违反注意义务。例如，在某新三板公司信息披露违法违规案中，案涉两家会计师事务所均提出存在公司与银行、供应商、客户串通提供不实文件的情况，因此难以识别公司造假。

针对证券中介机构是否应为公司系统性造假、恶意造假承担责任的问题，应关注以下几方面内容：

首先，证券中介机构未勤勉尽责案件并不要求主观故意。《行政处罚法》第33条第2款规定，当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。较多证券中介机构主张没有与公司共谋造假的主观意愿，不存在主观故意，进而主张应免除行政处罚。然而，《行政处罚法》第33条第2款规定的是“主观过错”而非仅为“主观故意”，存在共谋故意或仅是重大过失对于行政处罚而言仅为确定量罚幅度的参考情节，而不影响违法行为成立的定性。而关于是否存在主观过错的判断即是前述是否勤勉尽责、是否违反注意义务的判断过程。因此，公司与证券中介机构是否存在共谋关系不是证券中介机构行政责任成立的必要条件，即使证券中介机构不知悉公司的造假行为，也不影响证券中介机构自身过错的判断。综上，违法性认定的重点围绕证券中介机构的服务过程本身是否存在重大过错，公司具有造假故意以及证券中介机构不知悉公司具有造假故意并不构成免除未勤勉尽责责任的事由。

其次，证券中介机构重大过错需单独认定。未勤勉尽责的认定应围绕证券中介机构服务过程本身，证券中介机构应当保证对公司重大事项予以充分关注，对于异常情形应当进行充分核查。本文认为，公司系统性造假、与第三方串通造假固然会增加证券中介机构识别造假的难度，若公司“技术足够高”，能将各类重大事项皆“安排妥当”，证券中介机构经充分核查仍无法发现造假的，则证券中介机构确应免责。但从现实来看，更多的是“技术不够高”的公司与未勤勉尽责的证券中介机构。如前述某新三板公司信息披露违法违规案中，案涉新三板公司货币资金余额巨大，占资产总额比重极高，主要客户和供应商均为个人且往来款数额巨大，审计机构应保持警觉，但案涉审计机构未取得相关审计证据以核对银行账户完整性，对银行函证回函形式异常未执行进一步审计程序，未对长期闲置大额货币资金进行合理性分析，工作底稿存在瑕疵等，未对重大事项予以充分关注，即使公司可能与第三方串通造假，审计机构仍应因重大过错而被认定为未勤勉尽责。

最后，证券中介机构主张公司系统性造假应承担举证责任。公司系统性造假提高了核查难度，证券中介机构经充分核查仍无法发现造假的，应存在免责的空间。针对公司存在系统性造假的事实，证券中介机构应承担举证责任。

4.其他争议焦点

除前述对于实体问题的争议焦点外，2022年度证券中介机构行政处罚案件中证券监管部门亦对常见的程序性抗辩予以回应。

（1）处罚时效问题

《行政处罚法》第36条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚，该期限从违法行为发生之日起计算，违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。与此同时，信息披露违法违规案件较为隐蔽且案情复杂，证券监管部门可能需要较长时间才能发现，因此较多证券中介机构会主张处罚时效抗辩。处罚时效主要涉及两个问题，即处罚时效的起算与截止时点。

关于处罚时效的起算时点，《行政处罚法》第36条的规定已较为明确，在某会计师事务所未勤勉尽责案中，案涉会计师事务所连续3年为上市公司出具审计报告,属于连续多年的同一性质违法行为,主体及其行为性质未发生变化,违法行为处于连续或继续状态，因此处罚时效以最后一份审计报告的出具之日起算。另外，在某证券公司未勤勉尽责案中，证监会指出获得发审会通过不等于保荐行为终了，保荐人还需继续开展发行、上市和上市后持续督导相关工作，处罚时效计算时点应自后续工作完成时起算。

关于处罚时效的截至时点，即证券监管部门的发现时点，在某律师事务所未勤勉尽责案中，证监会明确日常监督检查、投诉举报、其他单位移送等时间,均可作为违法行为的发现时点，如某会计师事务所未勤勉尽责案中，监管部门以接到举报时点为发现时点；某会计师事务所未勤勉尽责案中，监管部门以向公司开展现场检查时点为发现时点；某会计师事务所未勤勉尽责案中，监管部门以向会计师事务所出具调查通知书时点为发现时点。

（2）业务收入计算问题

《证券法》第213条关于证券服务机构行政责任的规定中，倍数罚款以其业务收入为计算基数。审计机构会连续多年为同一公司提供审计服务，业务收入可以根据年度予以区分，因此，较多审计机构会主张监管部门计算的业务收入存在问题，应当对相关费用予以扣除。根据监管部门对业务收入计算抗辩的回复，业务收入计算问题的注意点包括以下三点：

其一，计算审计机构业务收入时，应扣减增值税；

其二，审计机构承担证明业务收入计算有误的举证责任，某会计师事务所未勤勉尽责案中审计机构主张业务收入对应多份非案涉审计报告，某会计师事务所未勤勉尽责案中审计机构主张审计收费应根据收入准则中关于履约义务拆分原则进行分摊，监管部门以未提供证据为由未采纳相关申辩；

其三，监管部门计算审计机构业务收入时持实质判断观点，某会计师事务所未勤勉尽责案中，案涉会计师事务所提出对公司三年的年度审计费用约定为3万元，与证监会认定的343.87万元存在重大差异，证监会回应称该案中审计业务量与审计费用约定明显不匹配，应以某会计师事务所未勤勉尽责案与公司及其合并报表子公司另行签订的《审计业务约定书》认定审计费用，拆分签署《审计业务约定书》不应成为会计师事务所规避行政处罚责任、减轻罚款金额的手段。

1. 熟悉执业规则，服务过程中严格执行

执业规则是监管部门认定证券中介机构勤勉尽责的重要依据，证券监管部门会直接在对陈述申辩的回复中指出，会计师的审计过程不符合审计准则，甚至直接引用相关条文。遵守执业规则是证券中介机构勤勉尽责的基础，同时也是证券中介机构主张责任豁免的依据，若证券中介机构的行为符合执业规则要求，则不应承担未勤勉尽责的责任。因此，证券中介机构及其从业人员应当熟悉执业规则，保持对规则更新情况的关注并定期开展培训，杜绝“无知”执业，并应在服务过程中严格执行相关规则，做到勤勉尽责。

2. 提供证券服务过程中应重点关注具有重大性、异常性的事项

证券中介机构及其从业人员在提供证券服务全程都应勤勉尽责，其中尤其应重点关注项目中具有重大性、异常性的事项。首先，应关注传统的重大事项，如公司的重大合同、货币资金科目、应收账款科目等；其次，应关注服务过程中的异常情况，如在会计师审计过程中发现账目勾稽不平，相关业务收入确认缺乏依据，函证程序回函异常等；最后，应提高对“特殊”公司的关注，此处的“特殊”公司指的是因特殊事项而存在高舞弊风险的公司，如因财务事项即将触发退市风险的公司，业绩承诺即将到期的公司，扭亏为盈的公司等。重大事项的重大性最终体现为对投资者投资决策的影响，重大事项因证券中介机构未勤勉尽责导致存在虚假记载的，会严重影响公众投资者的利益，因此亦是监管部门的关注重点。重大事项是证券服务中的主要矛盾，证券中介机构及其从业人员若在提供服务过程中对重大事项充分履行勤勉尽责义务，能够有效降低违规风险。

3. 做好底稿工作

工作底稿是证券服务机构证明勤勉尽责的证据，也是证券监管部门作出处罚的主要依据。在服务过程中，证券中介机构应当做好底稿管理工作，避免因底稿管理不善出现遗漏、缺失的情况。出现违规风险被证券监管部门调查时，证券中介机构应从底稿中寻找陈述申辩的依据，而非信口直称已勤勉尽责，完备的工作底稿是证券中介机构提出陈述申辩的“有力武器”。已有多个案例中监管部门直接指出拟被处罚主体的陈述申辩理由“多为主观论述,缺乏底稿等客观证据支持”，相关理由不会被采纳。

4. 受到监管关注后，及时寻求专业帮助

首先，根据已公告的行政处罚决定书来看，证券中介机构收到事先告知书后基于陈述申辩“翻案”的可能性较小，因此证券中介机构在提供服务时勤勉尽责永远是第一位的，工作要做在前面。其次，自首次被监管调查至被正式立案、下发事先告知书的间隔时间较长，证券中介机构在首次调查时即应及时寻求专业律师帮助，提前介入，做好应对。最后，根据目前证券中介机构陈述申辩的情况来看，陈述申辩理由被接纳的比例较高，原因可能在于证券中介机构的工作具有工作量大、复杂性高、专业性强的特点，调查难度较高，并且信息披露违法违规案件往往时间跨度较大，多年的工作底稿也为监管部门增加了极大的工作量。因此，监管部门对相关事实的认定可能存在遗漏、误判的情况。针对该情况，证券中介机构应积极行使陈述申辩的权利，在专业律师的协助下，基于事实提出相应的陈述申辩意见，维护自身利益的同时亦有助于事实的查明。

（二）对监管部门的建议

1.细化并区分“特别注意义务”和“一般注意义务”

第一，证券中介机构的责任边界应根据不同类型的注意义务划分。监管执法应要求不同证券中介机构在证券业务中分别履行职责，以发挥不同证券中介机构的专业优势，共同发现潜在的风险，为发行人披露的信息质量提供保证。

第二，注意义务范围因专业领域不同而存在区别。在证券项目中，各证券中介机构需制作、出具相关文件，对公司的财务、法律、信用状况、资产情况等多方面问题发表专业意见。对于证券中介机构专业领域内的事项，证券中介机构承担特别注意义务，相关法律法规以及行业执业规范等是判断特别注意义务履行情况的重要依据；对于非证券中介机构专业领域内的事项，证券中介机构会依赖他方的工作成果，对于该类事项证券中介机构承担一般注意义务，一般注意义务的内容为对他方工作成果的审慎核查和进行调查、复核的义务。如果通过审慎核查，证券中介机构可以排除职业怀疑并形成合理信赖的，则即使证券中介机构因使用他方工作成果导致出具的文件存在虚假陈述的，监管部门仍应免除相关责任。

第三，“特别注意义务”可以从范围和程度两个方面来理解和把握。以律师的特别注意义务为例，在注意义务范围方面，律师应对与法律相关的事项进行专业核查、法律分析并发表独立法律意见；在注意义务程度方面，虽然难有明确的标准或指引，但“特别注意义务”不仅高于普通人的一般注意义务，也高于对律师从事非证券业务的要求。证券律师应对委托人提供的资料保持审慎的怀疑态度，应当尽力收集各方面的证据，在自己的专业能力范围内判断证据的真实性、准确性、完整性、有效性，对各种来源的证据进行交叉验证，直至内心确信事实的真实，或确信自己已采取了力所能及的一切调查手段。

2.对中介机构的责任追究应当要精准、适当，不应过于严苛，要避免走向“寒蝉效应”或“逆向淘汰”的极端

中介机构作为证券市场的“看门人”，压严压实中介机构责任督促其勤勉尽责对于建设有序的证券市场是必要的，尤其是在证券市场全面注册制的背景下，中介机构勤勉尽责的意义显得更加重要。

然而，任何义务都不是没有限制的，过苛的要求既不现实，甚至可能适得其反，对中介机构的监管应当避免“陪绑式处罚”。证券监管部门不应形成“上市公司财务造假，则中介机构必担责”在监管模式，而是应罚当其人、罚当其责，对于参与合谋造假或存在重大过失的中介机构才施加行政责任，且责任应当与其过错程度相当。过于严苛的处罚态势可能导致出现“寒蝉效应”，对于中介机构群体的发展有害无利。

另外，对于大型复杂项目，证券中介机构需审查海量的企业资料，加上时间的限制，他们不可能对涉及的所有事项都保证万无一失，中介机构监管应当把握重大性原则，并且对于中介机构在调查、听证过程中作出的合理解释、提供的合理证据，监管部门应当予以采纳。如果对证券中介机构注意义务作不加限制地扩张，导致要求过于严苛以致权利义务极度失衡，在中介机构内部可能出现“逆向淘汰”，部分证券中介机构会出现“带病闯关”的投机心理，注意义务的安排将变得形同虚设。

3.合理确定证券中介机构免责情形

第一，独立、合理审慎核查之免责。针对证券中介机构应尽到特别注意义务的事项，证券中介机构需证明自己已尽合理的尽职调查，有充分、合理的理由认为发行人不存在欺诈方能免责。若在自身法定履责以及专业履责事项内要求其进行的专业部分存在其他证券中介机构出具的意见时，证券中介机构不能仅仅通过“专业信赖”进行免责。

第二，一般注意义务履行之免责。在非专业部分引用其他证券中介机构专业意见时，如律师作出法律意见书时，以会计师事务所、资产评估机构、资信评级机构的认证结果，作为出具法律意见的依据的，证券中介机构应尽到一般注意义务，需证明自身引用他人意见时，无合理理由怀疑欺诈，不存在明显缺乏意见依据以及明显不实的“专业意见”的，监管部门应当免除证券中介机构责任。明晰证券市场证券中介机构在非专业部分可免责的做法，不仅能更好地实现各证券中介机构归位尽责，而且也能更好的践行公平原则，让未尽到勤勉注意义务的证券中介机构承担自身犯下的错误。

附件：2022年证券中介机构行政处罚案件陈述申辩情况